Abmahn-FAQ V. 1.2

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4. Woran erkenne ich, ob ich rechtswirksam abgemahnt worden bin?

6 Nicht jede Abmahnung geschieht zu Recht. Letztlich kann die Abmahnung auch als Mittel genutzt werden, um den Wettbewerber unter dem Druck einer teuren Abmahnung und kurzer Reaktionsfrist durch "gütliche Sonderangebote in letzter Minute" zu einem Tun oder Unterlassen zu veranlassen, wofür tatsächlich überhaupt kein Anspruch bestand.

Abgesehen von der Frage, ob das beanstandete Verhalten tatsächlich wettbewerbswidrig ist [1], muß eine Abmahnung bestimmten Mindestvoraussetzungen genügen, um alle vom Abmahner gewünschten Rechtswirkungen zu erreichen und vom Abgemahnten überhaupt beachtet werden zu müssen. Genügt die Abmahnung diesen Anforderungen nicht, dann läuft der Abmahner Gefahr, daß er keinen Anspruch auf Erstattung seiner Kosten erwirbt, bzw nach 93 ZPO im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, einschließlich dann der Kosten des u.U. sogar zu Recht Abgemahnten. Um an dieser Stelle keine falschen Hoffnungen zu wecken sei hier ausdrücklich darauf hingewiesen, daß auch eine falsche Abmahnung nicht die ursprüngliche Wettbewerbsverletzung heilt. Es bleibt also die Unterlassungs- und Schadenersatzpflicht des Störers. Allein die Kosten des Verfahrens können dem Abmahner auferlegt werden.

Zum notwendigen Inhalt einer wirksamen Abmahnung gehören:

4.1. Eine Beschreibung der (befürchteten) Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht

7 und zwar so genau, daß der Abgemahnte den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit tatsächlich und rechtlich nachvollziehen kann. Eine ungenaue Beschreibung der beanstandeten Handlung hat verschiedene Folgen:

Es ist zwar grundsätzlich von einer wirksamen Abmahnung auszugehen, aber eine ungenaue Beschreibung der Verletzungshandlung wird bei einer späteren gerichtlichen Auslegung der Unterlassungserklärung zum Nachteil des Abmahners herangezogen. Unklare oder ungerügte Tatsachen werden in diesem Fall nicht von der Unterlassungserklärung erfaßt und bei Wiederholung des beanstandeten Verhaltens ist unter Umständen die Vertragsstrafe nicht zu zahlen, da sie nicht verwirkt wurde.

Unberechtigte, da zu allgemein formulierte wettbewerbliche Vorwürfe kann der Abgemahnte zum Gegenstand einer negativen Feststellungsklage machen und damit gerichtlich auf Kosten des Abmahners feststellen lassen, daß zumindest ein solches wettbewerbliches Verhalten des Abgemahnten nicht zu beanstanden und damit die Abmahnung unberechtigt war.

4.2. Kurze summarische Angabe der Rechtsfolgen und rechtliche Bewertung

8 der Verletzungshandlung. Dabei ist es unerheblich, wenn dort dem Abmahner Fehler unterlaufen, d.h. die gerügte Handlung zusätzlich unter eine nicht anwendbare Vorschrift subsumiert wurde.

4.3. Die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

9 wird grundsätzlich von den Gerichten als notwendiger Inhalt zum Abmahnschreiben gesehen. Hier kann also schon das (wenn auch sehr unwahrscheinliche) Fehlen einer solchen Aufforderung, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zu unterschreiben, wenn auch unwahrscheinlicher Anknüpfungspunkt für eine erfolgreichen Verteidigung sein.

Je nach Rechtsprechungspraxis wird vereinzelt das Fehlen einer solchen Aufforderung als unschädlich angesehen. Eine Verteidigung sollte daher nicht allein auf diesen Umstand gestützt werden und die lokale Entscheidungspraxis genau studiert werden.

4.4. Eine Fristsetzung für die Abgabe der Unterlassungserklärung

10 ist nicht notwendig, hat bei Fehlen einer solchen aber zur Folge, daß dem Abmahner die Glaubhaftmachung der Dringlichkeit u.U. nicht gelingt, dem Antrag auf eine einstweilige Verfügung daher der Verfügungsgrund fehlt, er daher unbegründet ist und der Abmahner sich auf einen für ihn möglicherweise uninteressanten langwierigen Hauptprozeß verweisen lassen muß. Eine unangemessen kurz bemessene Frist steht der Wirksamkeit der Abmahnung nicht entgegen, sondern setzt automatisch eine angemessen längere Frist in Gang. Ob eine Frist, die nach Stunden, Tagen oder Wochen bemessen sein kann, angemessen ist, entscheidet sich nach der Eigenheit der jeweiligen Sachlage.

4.5 Die Androhung gerichtlicher Maßnahmen für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes.

(Vgl. WRP 1979,888; 1988,107)

4.6 Die Form der Abmahnung

11 ist grundsätzlich unerheblich, obwohl nach vereinzelten Urteilen eine Abmahnung zumindest nicht mündlich oder telefonisch wirksam ausgesprochen werden kann. In einem solchen Fall eröffnen sich ohnehin wegen der Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes eine Unmenge an Verteidigungsmöglichkeiten.

4.7 Der Zugang der Abmahnung

12 ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich. Auch wenn dies befremdlich klingt, so ist auch eine Abmahnung, die nicht in den Empfangsbereich des Abgemahnten gelangt (von der er also gar nicht Kenntnis haben kann) wirksam, da sie nicht wie Willenserklärungen zugangsbedürftig ist. Beweispflichtig ist der Abmahner jedoch für eine ordnungsgemäße Absendung. Werden darüber hinaus aber Ersatz der Aufwendungen (Kostenerstattungsanspruch)und Schadenersatzansprüche geltend gemacht, so ist der Abmahner auch für den dann erforderlichen Zugang beweispflichtig.

5. Welche Verteidigungsmöglichkeiten eröffnen sich, wenn ich zu Recht abgemahnt wurde?

13 Die Prüfung, ob die Abmahnung zu Recht vorgenommen wurde, ist in aller Regel kompliziert und nicht ohne kundigen Rechtsbeistand zu beantworten. Liegt allerdings eine berechtigte Abmahnung vor, heißt das noch lange nicht, daß die Flinte ins Korn geworfen werden muß und nun allen Forderungen des Abmahners nachzugeben ist. Falsch ist allerdings nicht zu reagieren und den Kopf in den Sand zu stecken. Wird nämlich dann vom Abmahner der Prozeß angestrengt, ist der Ersatz der daraus resultierenden gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten durch den nicht reagierenden Störer in jedem Fall die notwendige Folge. Bei einer berechtigten Abmahnung steht man daher unter Zugzwang.

5.1. Die Abgabe der verlangten strafbewehrten Unterlassungserklärung

14 entspricht im Ergebnis der ins Korn geworfenen Flinte und sollte nur in klar gelagerten Fällen als Alternative in Betracht gezogen werden, wo sowohl der Anspruch auf Unterlassung voll berechtigt ist und die Unterlassungserklärung interessen- und sachgerecht abgefaßt ist. Da der Abmahner aber in aller Regel versucht so viel wie möglich durch die Unterlassungserklärung herauszuschlagen, ist davon fast nie auszugehen.

5.2. Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung

15 kommt als Reaktion einer vom Abmahner zu weit gefaßten Unterlassungserklärung in Betracht. Dabei ist aber zu beachten, daß die strafbewehrte Unterlassungserklärung so abgefaßt werden muß, daß sie zwei Voraussetzungen genügt:
    1.   Sie muß die Wiederholungsgefahr, die Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs ist, entfallen lassen, also ernsthaft sein. Reue oder Einsicht werden allerdings nicht verlangt. Dazu dient die Vertragsstrafe.

    2.   Die Vertragsstrafe muß zudem so hoch gesetzt werden, daß sie die Funktion erfüllt, einen neuen Wettbewerbsverstoß durch Sanktionsandrohung zu verhüten und dem Abmahner einen pauschalierten Mindestschadenersatz zu sichern. Durch die Vertragsstrafe darf sich letztlich der Verstoß nicht mehr lohnen.

16 Eine geschickt abgefaßte Unterlassungserklärung bewegt sich im Rahmen dessen, was der Abmahner noch hinnehmen muß, da die Wiederholungsgefahr ausgeräumt wird, andererseits die Geschäftstätigkeit des Abgemahnten nicht über das notwendige Maß hinaus eingeschränkt wird.

Abänderungsmöglichkeiten sind in vielerlei Hinsicht denkbar:

    1.   Bei mehreren voneinander trennbar abgemahnten Verletzungshandlungen kann es sich zum Zweck der Streiwertminderung anbieten, nur eine Teilunterwerfungserklärung abzugeben, wenn dadurch die Wiederholungsgefahr für beide Verstöße ausgeräumt wird.

    2.   Auch eine räumliche Begrenzung der Unterlassungserklärung bei nur räumlich begrenzter Wiederholungsgefahr ist denkbar, allerdings bei Verstößen im Zusammenhang mit weltweiten Computernetzwerken undenkbar.

    3.   Eine unnötige Einschränkung der Geschäftstätigkeit durch die Unterlassungserklärung kann auch dadurch begegnet werden, daß die Verletzungshandlung konkreter gefaßt wird. Dabei ist zu beachten, daß nach dem BGH sich die Unterwerfungserklärung auf alle "maßgebenden charakteristischen Merkmale" der Verletzungshandlung erstrecken muß. Es müssen daher bei der Abfassung Abweichungen in der äußeren Gestaltung der Verletzungshandlung berücksichtigt sein, aber auch abgeänderte Inhalte über andere Firmen und Produkte erfassen.

    4.   Eine übersetzte Vertragsstrafe kann auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Durch den niedrigeren Betrag darf sich der Verstoß aber nicht kostenrechnerisch lohnen. Der Abgemahnte darf allerdings den Begünstigten der Vertragsstrafe nicht ändern. Die Vertragsstrafe muß im Falle einer wiederholten Verletzung an den Abmahner zu zahlen sein.

    5.   Wenn der Abmahner den Ausschluß des Fortsetzungszusammenhanges bei der strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt ("... für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe in Höhe von ... zu zahlen ..."), ist der Abgemahnte berechtigt diesen Ausschluß aufzuheben. Hintergrund ist die Tatsache, daß in der Regel vom Abgemahnten nicht nur ein Wettbewerbsverstoß begangen worden ist, der jetzt beanstandet wird, sondern vielmehr in einem zeitlichen Zusammenhang mehrere Verstöße begangen wurden, von denen jetzt einer zufällig Anlaß der Abmahnung ist. Unterschreibt der Abgemahnte die Unterlassungserklärung unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs, so läuft er Gefahr, durch die anderen Verstöße die Vertragsstrafe zu verwirken. Daher sollte von der Übernahme dieser Formulierung in die modifizierte Unterlassungserklärung dringend abgeraten werden. Dadurch ist die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht in Frage gestellt; die Unterlassungserklärung erfüllt nach wie vor ihren Zweck. Gleichzeitig können mehrere in einem Fortsetzungszusammenhang stehende gleichartige Einzelhandlungen (z.B: die selbe Werbeaktion in verschiedenen Städten in einem begrenzten Zeitraum) zu einer einheitlichen Zuwiderhandlung zusammengefaßt werden und entfalten daher keinen Einfluß mehr auf die Verwirkung der Vertragsstrafe.

    6.   Auch ist zu prüfen, ob die modifizierte Unterlassungserklärung einen Haftungsausschluß für Erfüllungsgehilfen gemäß 278 BGB enthalten kann. Dies ist insbesondere bei Unternehmern der Fall, die trotz ausdrücklicher Weisung nicht dafür garantieren können, daß sich die Angestellten an das Strafversprechen halten. Allerdings ist bislang nicht einheitlich geklärt, ob ein solcher Ausschluß zulässig ist, also ob der Abmahner sich darauf einlassen muß. Daher ist insofern auch die Rechtsprechungspraxis eines möglicherweise zuständigen Gerichtes zu beachten.

    7.   In jedem Fall ist das Anerkenntnis der in der Abmahnung geltend gemachten Schadenersatzforderung sowie die Übernahme der verlangten Abmahnkosten nicht mit in die modifizierte Unterlassungserklärung aufzunehmen. Die Unterlassungserklärung wird dadurch trotz der möglichen Rechtmäßigkeit der Forderung nicht unwirksam. Auch sollte die Anerkennung einer Rechtspflicht ausgeschlossen werden. Der Abmahnende muß dann klagen, um an die Kosten zu kommen und der Streitwert dieser Klage besteht lediglich in Höhe der Kosten, wobei in diesem Verfahren auch noch die Höhe der geltend gemachten Kosten bestritten werden kann und zwar sowohl hinsichtlich des Streitwerts, als auch hinsichtlich der angesetzten Gebühr. Dieses Vorgehen kann den Elan eines Abmahners ungemein hemmen.

    8.   Enthält die Abmahnung keine Vertretungsbefugnis (z.B.: Vertretungsbefugnis des Anwalts durch den Abmahnenden Konkurrenten), so kann die Abgabe der Unterwerfungserklärung von dem Nachweis der Vertretungsbefugnis des Abmahnenden abhängig gemacht werden.

    9.   Auf die Strafbewehrung ("... für jeden Fall der Zuwiderhandlung ...DM Vertragsstrafe zu zahlen ...") kann nur dann verzichtet werden, wenn eine sogenannte Erstbegehungsgefahr ausgeräumt werden soll. Das ist immer dann der Fall, wenn die Abmahnung schon allein auf die bloße Ankündigung eines Wettbewerbsverstoßes erfolgt, also präventive Wirkung entfalten soll, die eigentliche Handlung aber noch nicht erfolgt ist. Hier reicht die umfassende Rückgängigmachung der Ankündigung um die Erstbegehungsgefahr auszuräumen.

    10.   Zudem sollte gleichzeitig der Streitwert bestritten werden, der gerne zu hoch angesetzt wird, weil er Grundlage der Kostenberechnung ist. Allerdings ist zu beachten, daß dieser auch schon bei leichtesten Verstößen im Wettbewerbsrecht schnell eine sechsstellige Höhe erreichen kann.

    11.   Hilfreich ist manchmal, dem Abmahner die eigene Verwunderung über die Abmahnung kundzutun und gleichzeitig die Vermutung zu äußern, die Abmahnung diene vorwiegend zur Erzeugung von Anwaltsgebühren. Wird auf einen solchen Einwand auch im Prozeß nicht substantiiert widersprochen, hat man die Chance, die Abmahnung gemäß 13 Abs.5 UWG als mißbräuchlich zu entlarven und das Verfahren zu seinen Gunsten zu entscheiden.

5.3. Der Hinweis auf Drittunterwerfung bzw. Dritttitel

17 kommt für den Fall in Betracht, daß man für den selben Wettbewerbsverstoß schon erfolgreich abgemahnt wurde und eine entsprechende Unterlassungserklärung abgegeben hat. Einem solchen Hinweis sind dann das Abmahnschreiben, sowie die Unterwerfungserklärung beizufügen. In diesem Zusammenhang sei hier ausdrücklich vor sogenannten Gefälligkeitserklärungen gewarnt, die u.U. einen Prozeßbetrug beinhalten und schnell als solche entlarvt werden können. Oft reichen nur Anzeichen dafür, daß man einem befreundeten Konkurrenten nur vorsichtshalber eine nicht ernsthafte Unterlassungserklärung abgegeben hat.

Der Hinweis auf eine schon erfolgte Unterwerfung ändert jedoch nichts an der Pflicht des Abgemahnten, die Kosten des neuen Abmahners zu ersetzen, es sei denn er hatte von der Drittunterwerfung Kenntnis. Dies wäre dann zu beweisen.

5.4. Der Anruf der Einigungsstelle nach 27 a UWG

18 kann sich anbieten, führt aber zu weiteren Rechtsanwaltsgebühren, die zu ersetzen sind. Im übrigen sei hier auf die Ausführungen unter 2. verwiesen.